Dal volontariato legale alla ragione pratica nella Legge

Abstract

Durante la piena validità dello Stato di Diritto (dalla Rivoluzione Francese fino al dopoguerra) predominarono i giuristi, prima la teoria iuspositiva legalistica e poi la pura teoria kelseniana. In questo quadro, la creazione del diritto era il risultato della volontà del legislatore o dell’individuo mediante contratto, non richiedeva alcuna giustificazione razionale per sostenere la validità della norma giuridica. In tempi di Stato di Diritto Costituzionale (CED) si conferma la tesi della necessaria riconciliazione del diritto con la valutazione o ragione morale pratica, facendo appello alla filosofia aristotelico-tomista o kantiana. La validità di tutte le norme legali richiede il controllo della giustificazione razionale, in modo che il controllo della costituzionalità sia assimilato al controllo della razionalità. La dottrina del giudizio arbitrario conferma questa teoria della validità, ed è supportata non solo dalla Costituzione argentina ma anche da ragioni di diritto intrinseche o ontologiche. È possibile identificare fino a undici requisiti di quella razionalità che determina l’esistenza o la validità di una norma giuridica.