Lara, José Luis; De la Riva, Ignacio (dirs.), El principio de subsidiariedad y su impacto en el derecho administrativo. Valencia. Tirant Lo Blanch, 2023

La obra en análisis, dirigida por los profesores José Luis Lara e Ignacio de la Riva y fruto de intercambios y encuentros desarrollados entre profesores de la Universidad Católica Argentina y la Pontificia Universidad Católica de Chile, constituye un intento de entender, en forma exhaustiva, las distintas aristas y proyecciones sobre las cuales se extiende una de las nociones de mayor relevancia dentro del estudio del derecho administrativo: el principio de subsidiariedad. Se trata de un estudio que, en palabras de sus directores, no discurre solamente en sus aspectos teóricos, sino en sus efectos prácticos y en sus impactos sobre esa rama del derecho, aunado a las especificidades del caso argentino y del chileno.

El principio de subsidiariedad, ciertamente caro a la Doctrina Social de la Iglesia Católica, supone un norte para la actuación estatal y la consecución del bien común, un deslinde entre lo que el Estado debe hacer y lo que debe permitir resolver a las demás asociaciones, como explica Gabriel Bocksang Hola, decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad de Chile. Los desafíos que enfrentan los Estados contemporáneos, si bien diferentes en sustancia a los que afrontaban a mediados del siglo XX, cuando Pío XI publicó la Encíclica Quadragesimo anno, se encuentran también atravesados por importantes interrogantes que exigen de una revitalización de este principio, como aquel profesor indica.

En esta misma línea profundiza Pablo Garat, su par de la Universidad Católica Argentina, quien describe el anclaje del principio dentro de las sociedades políticas, pero puntualiza que aquel no sólo debe ser interpretado desde el ideal de “autogobierno”, sino también desde la ayuda “subsidiaria” a la comunidad que no puede alcanzar por sí sus fines, libertades y sistemas de relaciones que se desarrollan complementariamente entre las distintas unidades.

Con ello como norte, la obra se dividirá en cinco ejes, que abordarán el impacto del principio de subsidiariedad sobre los fundamentos del orden político y jurídico, la intervención pública en la economía, la función administrativa, la actuación de los jueces y una dimensión competencial.

Eduardo Soto Kloss inaugura el primero de ellos, con un estudio genealógico sobre los orígenes del principio de subsidiariedad y sus mutaciones y versiones alternativas a lo largo de la historia. La subsidiariedad, destaca, se enmarca dentro de una visión realista de lo político, distribuye competencias entre autoridad y comunidad y tiene por meta el bien común. Al respecto, Juan Carlos Cassagne añade que aquel principio debe calificarse como general del derecho, por constituir un mandato vinculante inscripto en la raíz del Estado de Derecho y volcado, a su entender, dentro del propio texto constitucional argentino. Los instrumentos positivos, por su parte, deben ser pensados y regulados con miras a poner límites a la actuación estatal excesiva.

Dentro de esta delimitación de los alcances del principio, en su capítulo, Pedro Coviello procura disipar las dudas y confusiones entre aquel y la solidaridad. Destaca que, aunque ambos constituyen bases del Estado, la solidaridad no es un principio jurídico de la acción estatal. El Estado tiene deberes y obligaciones que cumplir, que hacen a su existencia, pero no los hace por el hecho de ser solidario. La solidaridad es accidental en esa empresa. También analiza la solidaridad Rodolfo Barra, quien luego de indagar dentro de las nociones de contrato y mercado, describe el modo en el que la autoridad interviene para el logro del bien común. Con matices respecto del antecesor, para Barra la solidaridad es el complemento necesario de la interdependencia humana, y debe ser exigida y contenida en las normas de derecho público. Solidaridad y subsidiariedad, dice, son garantía de una vida social en libertad ordenada. Finalmente, Juan José Galeano desarrolla el caso de la sanción de la Ley N° 27.610, para ejemplificar un desvío de la recta aplicación del principio de subsidiariedad y el establecimiento de una política pública que, indica el autor, atenta contra la dignidad humana y el ejercicio legítimo de las potestades públicas.

Ya dentro del segundo marco temático, la intervención estatal en la esfera económica, Eduardo Cordero describe el estatuto constitucional de los bienes públicos y la idea de la existencia de un orden público económico, que habilita dicha intervención a la autoridad. Pormenorizadamente, el autor vincula esos conceptos con el ordenamiento jurídico chileno y concluye que el principio de subsidiariedad actúa como eje rector en la distribución, uso y disfrute de los bienes en la Constitución económica.

Luego, Oscar Aguilar Valdez lleva adelante un trabajo sobre la relación entre el principio de subsidiariedad y el de proporcionalidad y del modo en que los tribunales pueden controlar la actuación regulatoria estatal. Como el autor señala, es el carácter preceptivo del primero de esos principios el que fundamenta el control de la necesidad de la actuación, dentro del marco del segundo. No entenderlo de esta manera equivaldría a vaciarlos de contenido y habilitar una regulación intensa e indefinida.

Precisamente sobre uno de los modos de intervención más intensos escribe Juan Stupenengo, quien aborda la temática del servicio público y el modo en el que el principio de subsidiariedad ha sido receptado en la Constitución argentina luego de la reforma de 1994. A su entender, la noción de servicio público ha mutado respecto de su concepción original y está signada por las notas de excepcionalidad, titularidad privada y sujeción a un régimen de derecho público establecido expresamente en el ordenamiento jurídico. La subsidiariedad, en este sentido, ha delimitado sus alcances y los ha reformulado a la luz de la libre iniciativa privada. El servicio público también es estudiado por Lucas Piaggio, quien procura profundizar en los límites de la titularidad y gestión privada de las actividades económicas y la frontera a partir de la cual resulta admisible la intervención estatal. Para Piaggio, la visión clásica de la publicatio debe ser abandonada por resultar incompatible con el principio de subsidiariedad y el texto constitucional, al traspasar una actividad económica reservada a los privados al campo del sector público –quien debe encargarse, sanamente, de su regulación–.

Rosa Gómez González y Javier Barraza indagan en la relación entre poder de policía y principio de subsidiariedad desde la perspectiva chilena y argentina, respectivamente. Ambos artículos realizan un análisis sobre la evolución del poder de policía en cada país y sus manifestaciones actuales. Gómez González explica que el poder de policía en Chile encuentra su génesis en los antiguos poderes de orden y seguridad pública coloniales pero que, con el paso del tiempo, ha sido racionalizado y sujeto a estrictos límites constitucionales y legales y, de la mano del principio de subsidiariedad, sujeto a una exclusividad a favor de los poderes públicos. Barraza, a su turno, agrega que el principio de subsidiariedad otorga pautas para que esa intervención estatal sea razonable.

Como tercera pata de la intervención administrativa, el régimen de las ayudas públicas es estudiado por Ignacio de la Riva. El autor destaca la firme voluntad del constituyente argentino de favorecer las políticas públicas de aliento y promoción de la economía y, sobre la base de siete reglas, explicita el modo en que las ayudas públicas se ven impactadas por el principio de subsidiariedad. Este tiende a desincentivar la pasividad de los individuos y el empobrecimiento de la sociedad, por lo que, para cerrar su capítulo, y sin negar su cabida dentro del texto constitucional argentino, aboga por su reconocimiento expreso, a la usanza chilena. Para culminar el eje, Tomás Mendy describe la vinculación entre principio de legalidad y subsidiariedad y su incidencia en la conformación del Estado empresario. Como corolario de ese vínculo y en atención a los antecedentes históricos, su actuación debe estar definida por una ley del Congreso, ser excepcional y de última instancia, priorizar los medios menos restrictivos de intervención, y encontrarse plenamente motivada.

El tercer eje temático aborda la relación entre el principio de subsidiariedad y la función administrativa. Sandra Ponce de León inaugura la sección con un artículo referido a la discrecionalidad administrativa. La vinculación entre ellas reside en la idea del buen gobierno o la buena administración, por cuanto, al tomar decisiones, la autoridad debe ponderar cómo se vinculan los hechos con la normativa, tomando en consideración pautas de adecuación y razonabilidad; un actuar apegado a lo establecido por la normativa administrativa y suficientemente motivado permite reducir la arbitrariedad. A su vez, la buena administración es tratada por Jorge Muratorio en su capítulo. El autor postula que, dentro de la función reguladora, el principio de subsidiariedad permite la adopción de prácticas y normas establecidas en el ámbito privado con el fin de autorregularse –como ser la calidad de gestión–. A partir de ello, sin publificar esas normas ni desligarlas del ámbito privado, pero sí mediante la adquisición de efectos normativos públicos, Muratorio explica que se produce un fenómeno de “autorregulación regulada”.

A su turno, Katherine Zambrano analiza su impacto sobre la carrera administrativa. La autora describe el caso del personal contratado a honorarios en la administración pública trasandina y la generación de vínculos laborales precarios y extendidos en el tiempo –un fenómeno también recurrente en la Argentina– y considera que su tratamiento debe realizarse bajo el parangón del derecho administrativo, pues en el deslinde de competencias lo atinente a la función pública pertenece a ese régimen, y no al laboral.

Luego, Nicolás Enteiche Rosales y Andrés Ascárate se adentran en el estudio del principio de subsidiariedad y la potestad sancionatoria estatal. Desde la óptica chilena, el primero de ellos describe el modo en que aquel vínculo es atravesado por el principio de proporcionalidad. La subsidiariedad, por un lado, permite deslindar aquello que debe ser o no ser sancionado, mientras que la segunda supone una gradación de la pena a aplicar. Ascárate, en una línea similar, plantea que el principio de subsidiariedad puede permitir la distinción entre lo que es un delito y lo que es una infracción, como también habilita la delegación de la conformación de tipos infraccionales a los particulares, de modo tal de permitir la autorregulación.

En un ensayo innovador, por último, Iván Budassi propone estudiar el principio de subsidiariedad desde el enfoque del análisis del comportamiento. Lejos de las propuestas filosóficas o de corte económico clásico, el autor sostiene que es posible examinar el principio a partir de las distorsiones que los sesgos cognitivos generan en los individuos y de los mecanismos creados o pensados para alterar sus comportamientos. En definitiva, plantea, el Estado puede intervenir para corregir las desviaciones que generan las fallas cognitivas y promover resultados que los individuos, por sí solos, no podrían alcanzar.

Como cuarto eje del trabajo, dedicado al control judicial, Gustavo Fiamma Olivares examina y propone las bases para una acción constitucional de subsidiariedad, a la luz de la Constitución chilena y tendiente a garantizar la vigencia del principio del cual dimana. Por su parte, Pablo Alarcón Jaña realiza un estudio sobre la intervención del juez chileno especializado en derecho administrativo frente a este principio y sobre los ejes que deben guiar su actuar. El autor considera que el magistrado debe conjugar el principio de juridicidad con una actuación proactiva y, en esa labor, observar y dotar de potencia al principio de subsidiariedad.

Finalmente, en el último eje de la obra, Alfredo Vítolo analiza la vinculación entre el principio de subsidiariedad y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y critica el internacionalismo excesivo que olvida el margen de actuación de los entes locales. Al respecto, destaca que el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho subsidiario y que los organismos que conforman dicho sistema no pueden subvertir las propias bases que le dieron origen. A su turno, Luciano Enrici estudia la distribución de competencias a nivel nacional y, con particular énfasis, en el caso de los municipios de la provincia de Buenos Aires. En especial, el autor señala los deberes que surgen a partir del reconocimiento de su autonomía y las modificaciones que son precisas para darle pleno vigor.